Anac: Potere e Appalti;
Delibera Anac 157/2016
segnalazione a cura Studio Legale Ambiente – Cinzia Silvestri

E già da tempo che si segnala l’attività dell’ANAC oltre la legge  e si evidenzia il potere non ben legittimato di imporre in contrasto con la legge e con la Giurispurudenza.
Ultimo esempio si rinviene proprio nella Determina 157/2016 in materia di contratti pubblici; settore quest’ultimo di particolare interesse per l’ANAC in quanto foriero di comportamenti corruttivi.
L’art. 3 della nuova deliberazione prevede l’acquisizione del PASSOE anche per l’impresa subappaltatrice, presuppone dunque l’obbligatorietà dell’indicazione del subappaltatore già nella fase dell’offerta da parte dell’impresa concorrente sprovvista della qualificazione in una o più categorie scorporabili (cioè, a fronte di un c.d.subappalto necessario o qualificante).
Vero è che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la decisione 2.11.2015, n. 9 ha indicato che “l’indicazione del nome del subappaltatore non è obbligatoria all’atto dell’offerta, neanche nei casi in cui, ai fini dell’esecuzione delle lavorazioni relative a categorie scorporabili a qualificazione necessaria, risulta indispensabile il loro subappalto a un’impresa provvista delle relative qualificazioni”.
“La disposizione dell’ Anac  si pone in contrasto con il principio di diritto espresso dal Consiglio di Stato ai sensi dell’art. 99 del c.p.a. (“l’indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell’offerta non è obbligatoria”).
Sembra, dunque, illegittima la previsione contenuta nella deliberazione n. 157/2016 che fa obbligo all’impresa concorrente di acquisire ed inserire nella busta con la documentazione amministrativa il PASSOE relativo all’impresa subappaltatrice, in quanto ciò implica che il concorrente che intende subappaltare opere per le quali non possiede i requisiti di qualificazione debba necessariamente indicare – già al momento della partecipazione alla gara – la ditta subappaltatrice, inserendo la documentazione sulla qualificazione di quest’ultima nella banca dati di cui all’art. 62 bis del CAD, in tal modo attraendo – alla stregua dell’avvalimento – il rapporto tra concorrente e subappaltatore nella fase della gara, anziché in quella dell’esecuzione dell’appalto.
In buona sostanza, la posizione dell’Anac – che si sostanzia nell’obbligo di indicare il nominativo del subappaltatore all’atto dell’offerta- si risolve in una sorta di eterointegrazione di tutti i bandi, mediante quella che l’Adunanza Plenaria ha definito “l’inammissibile inserzione automatica nella lex specialis di un obbligo non previsto da alcuna disposizione normativa cogente pretermessa nell’avviso (da valersi quale unica condizione legittimante della sua eterointegrazione)^{(tratto da www.lexitalia.it, n. 3/2016 del 2.3.2016 Vito Antonio Bonanno)}
Delibera Anac 157/2016